Esame di avvocato 2017, atto giudiziario in materia di diritto amministrativo 14/12/2017

In data 9.6.15 il comune di Alfa rilascia a Tizio, sulla base delle dichiarazioni dello stesso rese nella domanda e nella documentazione allegata, il permesso di costruire per la realizzazione di una piscina a sfioro da interrare nel proprio giardino.Tizio acquista tutti i materiali per la realizzazione della piscina, sostenendo una spesa pari a ventisettemila euro. In data 25.6.16, su ricorso di Caio, proprietario di un immobile confinante, il Tar di Beta annulla il predetto permesso di costruire, rilevando all’esito di una più apprezzabile istruttoria e sulla scorta di un ctu, l’illegittimità del titolo abitativo emesso in favore di Tizio. La sentenza passa in giudicato. A questo punto Tizio, con ricorso presentato dinnanzi al medesimo Tar, chiede la condanna del comune di Alfa al risarcimento del danno patito in conseguenza dell’annullamento del citato provvedimento abitativo a sé favorevole. Ricevuta la notifica del ricorso, la giunta del comune di Alfa, delibera di resistere in giudizio conferendo l’incarico ad un avvocato del libero foro. Il candidato, assunte le vesti del legale del comune di Alfa, rediga memoria di costituzione in giudizio facendo valere le ragioni del proprio assistito in punto sia di giurisdizione sia di merito.

Difetto di giurisdizione del giudice amministrativo – Giurisdizione del Giudice Ordinario

Art. 7 c.p.a. – giurisdizione amministrativa;

Art. 133 c.p.a. – materie di giurisdizione esclusiva.

La questione riguarda l’attitudine del pregresso esercizio del potere, sfociato nel provvedimento illegittimo, a determinare come conseguenza causale l’insorgenza di un incolpevole affidamento del privato beneficiario nella permanenza della situazione di vantaggio.

La giurisprudenza stabilisce che spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla controversia nella quale il beneficiario di una concessione edilizia illegittima, annullata d’ufficio o su ricorso di altro soggetto, chieda il risarcimento del danno subito per aver confidato nella apparente legittimità della stessa. Tale controversia, infatti, ha ad oggetto la violazione da parte dell’amministrazione del principio del neminem laedere, ossia di quei doveri comportamentali il cui contenuto prescinde dalla natura pubblicistica o privatistica del soggetto che ne è responsabile e che anche l’amministrazione, come qualsiasi soggetto privato, è tenuta a rispettare (Cass. Civ. SS. UU., Ord. 23 marzo 2011, n. 6594; Cass. Civ., SS. UU., 4 settembre 2015, n. 17856).

Ne deriva che la fattispecie in esame esula dall’ambito della giurisdizione amministrativa per come determinata dall’art. 7 c.p.a.

 

Infondatezza della pretesa

Il risarcimento del danno postula la dimostrazione del requisito della buona fede che è indispensabile per configurare un affidamento suscettibile di essere tutelato.

Il tempo trascorso dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione è inoltre davvero minimo e, anche alla luce dell’avvenuta proposizione del ricorso cui è conseguito l’annullamento del permesso a costruire, certamente insufficiente a far ritenere sedimentato l’affidamento evocato da controparte.

Come chiarito dalla giurisprudenza citata (Cass. SS. UU., 4 settembre 2015, n. 17586) “la fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento del danno cagionato da affidamento incolpevole del beneficiario nel provvedimento favorevole non è ricollegabile alla mera adozione di tale provvedimento ed al successivo riconoscimento della sua illegittimità, ma richiede elementi ulteriori, per cui quell’adozione si configura solo come uno degli elementi di quella fattispecie”.

Nessun elemento di prova è stato addotto da parte ricorrente né altrimenti avrebbe potuto fare, atteso che, come si è detto, il tempo trascorso tra l’emissione del provvedimento e la sua impugnazione cui è conseguito l’annullamento è brevissimo addirittura, inferiore ad un anno.

Ne deriva l’insussistenza di alcun affidamento, men che meno legittimo, suscettibile di risarcimento, dunque l’infondatezza della pretesa.

Conclusioni

Il candidato deve concludere chiedendo all’Ecc.mo TAR adito:

• in via preliminare, di dichiarare il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;
• nel merito, di respingere nel merito la pretesa perché del tutto infondata in fatto e in diritto.